侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的認定

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2022-05-26 08:20:08
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摘要:侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的認定

       根據我國刑法第二百一十九條規定,侵犯商業(yè)秘密罪的客觀(guān)要件是指侵犯他人商業(yè)秘密,造成商業(yè)秘密權利人重大損失的行為。因此,侵犯商業(yè)秘密罪客觀(guān)要件包括三個(gè)方面,即犯罪對象是商業(yè)秘密;犯罪行為表現對商業(yè)秘密的侵犯性;危害的后果是造成商業(yè)秘密權利人重大損失。
  侵犯商業(yè)秘密罪無(wú)疑是結果犯罪,給商業(yè)秘密權利人造成重大損失是區分刑事犯罪還是民事侵權的分水嶺。何為重大損失,立法并沒(méi)有作出解釋。2010年5月7日,最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規定》中規定侵犯商業(yè)秘密,涉嫌下列情形的應予以追訴:1.給商業(yè)秘密的權利人造成損失數額在50萬(wàn)元以上的;2.因侵犯商業(yè)秘密違法所得數額在50萬(wàn)元以上的;3.致使商業(yè)秘密權利人破產(chǎn)的;4.其他給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的情形。
  重大損失應當僅限于經(jīng)濟損失
  刑法第二百一十九條規定:“……本條所稱(chēng)商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”刑事立法關(guān)于商業(yè)秘密的界定是從反不正當競爭法中移植過(guò)來(lái)的,這表明我國法律對商業(yè)秘密的界定均是一致的。因此,在刑事司法中,要充分運用民事、行政立法關(guān)于對商業(yè)秘密保護的精神,全面理解商業(yè)秘密的內涵。根據法律規定,我們不難分析,商業(yè)秘密應當具備三個(gè)方面的特征:一是該信息不為公眾所知悉,即“新穎性”;二是該信息能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益,并具有實(shí)用性,可稱(chēng)之為“價(jià)值性”和“實(shí)用性”;三是權利人采取了保密措施,即“保密性”。重大損失應當是對其價(jià)值性和實(shí)用性的損害,或者因此而造成的間接經(jīng)濟損失。
  盡管該規定對2001年頒布的規定進(jìn)行豐富完善,但由于在損失數額認識上的差異,對于入罪標準的仍然難以把握,直接影響到對該類(lèi)犯罪正確處理。
  新的規定在損失的認定上雖然去掉了“直接”二字,是否在損失的認定上就漫無(wú)邊際?對于“經(jīng)濟損失”的理解,筆者認為,應當計算直接的經(jīng)濟損失,可以參照最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》(高檢發(fā)釋字[2006]2號)對此作出的解釋?zhuān)匆话闶侵概c行為有直接因果關(guān)系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實(shí)際價(jià)值,就是物質(zhì)性損失,應當排除非物質(zhì)性損失,如精神損害等。根據最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規定》第二條的解釋?zhuān)缓θ艘蚍缸镄袨樵馐艿奈镔|(zhì)損失是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失,應當是可以量化的損失。在刑法規定的侵犯知識產(chǎn)權的八個(gè)罪名中,除侵犯商業(yè)秘密罪規定給商業(yè)秘密權利人造成重大損失外,其余犯罪規定是“情節嚴重”或者“數額較大”才成立犯罪。因此,從立法的精神上看,此罪中構成犯罪的條件所需要的“重大損失”應當是經(jīng)濟損失,不應當包括經(jīng)濟損失以外其他嚴重情況,如社會(huì )影響惡劣等,社會(huì )影響惡劣等情況只能在因重大經(jīng)濟損失或者財產(chǎn)性損失而構成犯罪的前提下作為量刑情節考慮。
  重大損失的計算方法
  由于商業(yè)秘密是一種能夠創(chuàng )造經(jīng)濟利益的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息,是無(wú)形資產(chǎn),侵犯商業(yè)秘密,不僅直接表現權利人現實(shí)利益的縮減,也可能表現預期合理利益喪失,單獨從被害人一方計算損失,通常遇到難以計算的困難。在刑事司法實(shí)踐中,一般是參照法律規定的侵權人應當承擔的民事賠償屬數額確定給權利人造成的損失額。根據反不正當競爭法第二十條第一款的規定,經(jīng)營(yíng)者侵犯商業(yè)秘密,給權利人造成損害的,應當承擔損害賠償責任。 權利人的損失難以計算的,賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。目前,對商業(yè)秘密權利人直接經(jīng)濟損失的計算主要有成本說(shuō)、價(jià)值說(shuō)、損失說(shuō)、獲利說(shuō)、轉讓費說(shuō)等幾種主要方法。但這些方法的計算,與商業(yè)秘密不同于普通財產(chǎn)的特殊性并不完全相應,其中任何一種方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根據具體案件具體分析,根據不同的情況選擇相對合理的標準,予以認定,具體講,有以下幾種思路:
  1、直接計算損失法。即直接計算權利人在被侵權期間失去的利潤,可采取對比分析法,比較侵權期間的上一年度,相同時(shí)間段,相同生產(chǎn)量的情況的獲利,利潤的縮減量就是其侵權期間的直接經(jīng)濟損失。這種方法主要運用在市場(chǎng)行情相對穩定,權利人生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)處于連續狀態(tài),生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的記載數量資料齊備,企業(yè)沒(méi)有處于破產(chǎn)或者倒閉等狀態(tài)的情形。
  2、成本計算法。審計核算權利人研究、開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)、保護商業(yè)秘密投入的費用,累計得出總額。這種方法主要運用在權利人開(kāi)發(fā)商業(yè)秘密不久尚未投入生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng),即被侵犯,致使商業(yè)秘密在行業(yè)內廣為擴散、傳播,使其權利人研究、開(kāi)發(fā)技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息完全喪失秘密性已經(jīng)無(wú)采取保密措施之必要的條件下。

  3、許可使用費用法。即以權利人對商業(yè)秘密許可他人使用的同等條件下的合理價(jià)格確認。這種方法主要運用在權利人對商業(yè)秘密已與他人進(jìn)行有償許可使用的先例,且相距時(shí)間較近的情形?;蛘邫嗬伺c侵權人曾就商業(yè)秘密有償使用達成過(guò)協(xié)議,后侵權人以種種借口不履行合同。

  4、計算侵權人獲利法。在前面三種方法適用條件均不具備,權利人的損失難以計算的情況下,可以通過(guò)反向思維,把權利人的損失額作為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤。這種方法雖然在反不正當競爭法有明文規定的,但是要運用到刑事司法中,要特別慎重。是計算銷(xiāo)售利潤、還是營(yíng)業(yè)利潤、還是凈利潤,是否包括預期利益,立法和司法解釋沒(méi)有明確。筆者認為,刑法上所規定的損失數額的計算方法與民法上規定的損失金額的計算方法不同。除法律有特別規定之外,在刑法上只計算犯罪行為直接引起的損失數額,這也與最高人民檢察院、公安部對此罪規定的立案標準即統計直接經(jīng)濟損失的規定一致。而在民法、行政法上的損失金額不僅要計算本金還要計算利息,還要計算可能產(chǎn)生的收益。侵犯商業(yè)秘密罪直接損失認定,采用侵權人獲利額時(shí)應當是已經(jīng)實(shí)際獲利和必然獲得的利益,一般以銷(xiāo)售收入-銷(xiāo)售成本=銷(xiāo)售利潤的公式予以計算,也可以銷(xiāo)售額乘以平均利潤率為計算公式。

  破產(chǎn)或者其他重大損失的認定

  司法解釋將侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的另一個(gè)標準規定為致使權利人破產(chǎn)或者造成其他重大損失。實(shí)踐中,對于致使造成權利人破產(chǎn)的認定,不一定以法院宣告破產(chǎn)為標準,因以此為標準,將使刑事案件因破產(chǎn)案件審理期限較長(cháng)而影響對此類(lèi)案件及時(shí)偵破和查處,應作寬泛理解,致使權利人喪失競爭優(yōu)勢,企業(yè)被迫處于倒閉、停產(chǎn)、歇業(yè)等情形,可視為此種情形。造成其他嚴重后果,在目前沒(méi)有明確司法解釋的情況下,筆者認為,可將下列情形認定為其他嚴重后果:1.導致權利人商品滯銷(xiāo),嚴重積壓的;2.致使權利人的營(yíng)利性服務(wù)嚴重受挫的;3.侵權人將其非法所得的商業(yè)秘密多次或者向多人披露、使用或者允許他人使用的。

  但是,從以上規定我們可以看出,致使權利人破產(chǎn)或者造成其他重大損失的具體程度并沒(méi)有規定,可能使司法適用的標準出現不統一的情況。就破產(chǎn)而言,一個(gè)小型企業(yè)的破產(chǎn)與一個(gè)大型企業(yè)的破產(chǎn)損失程度可以是天壤之別;至于“其他重大損失”更是非常抽象。對此,我的理解是,對致使權利人破產(chǎn)或者造成其他重大損失應當理解為:通過(guò)評估,以上兩種情況下,為造成的損失應當分別達到50萬(wàn)元以上。